包工頭、農村包工隊為我國建筑業(yè)的快速發(fā)展確實發(fā)揮了重要的作用，但是，在這種松散模式下，建筑企業(yè)長期不招收自有工人，難以避免地致使關鍵工種、關鍵崗位上的專業(yè)技能人員儲備不足，甚或管理層與作業(yè)層脫節(jié)。
北京建筑業(yè)人力資源協會2018年曾作調研：初中及以下學歷的民工達70%。多數民工無技能等級證書，沒有參加過正規(guī)的技能培訓，中高級技工嚴重缺乏。
一、建筑勞務在行業(yè)法規(guī)上的演變
存在即合理，但并非合法。存在的復雜性，也才有了法治的必要；存在的合理性，也便有了法制的完善。順應市場需要，保護弱勢權益，提升專業(yè)技能，讓生產關系一定要協同、適應生產力的發(fā)展，必須要進入立法者深入思考的范疇。
（一）施工勞務資質。
一直以來，從事建筑勞務的是企業(yè)，是經資質審批的施工勞務企業(yè)，其他主體是不能從事施工勞務分包的。
1、《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（住建部令22號）第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包資質、專業(yè)承包資質、施工勞務資質三個序列；
第十一條規(guī)定，下列建筑業(yè)企業(yè)資質，由企業(yè)工商注冊所在地設區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門許可：（三）施工勞務資質。
2、《住房和城鄉(xiāng)建設部關于建筑業(yè)企業(yè)資質管理有關問題的通知》（建市[2015]154號）第六條規(guī)定，勞務分包(腳手架作業(yè)分包和模板作業(yè)分包除外)企業(yè)資質暫不換證。
住建部在2015年已暫停部分勞務分包企業(yè)資質換證，是建筑勞務用工制度改革設想的前奏。
（二）推行建筑作業(yè)專業(yè)企業(yè)模式。
2016年各省逐步開展建筑勞務用工制度改革試點，取消施工勞務資質的行政許可，推行建筑作業(yè)專業(yè)企業(yè)模式，在一定程度上，是包工頭的事實模式和施工勞務資質許可模式的融合，放棄資質審批，不代表放棄管理。
1、第一批試點。2016年4月11日，住建部批準《關于批準浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務用工制度改革試點工作的函》；2016年5月，浙江、安徽、陜西3省公開發(fā)布《勞務用工管理改革試點工作方案》，正式拉開了建筑業(yè)勞務用工制度改革的序幕。
2、國辦發(fā)〔2017〕19號，改革建筑用工制度。推動建筑業(yè)勞務企業(yè)轉型，大力發(fā)展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)。鼓勵現有專業(yè)企業(yè)進一步做專做精，增強競爭力，推動形成一批以作業(yè)為主的建筑業(yè)專業(yè)企業(yè)。
3、逐步推進。2018年1月，山東省住建廳發(fā)布《關于印發(fā)〈山東省建筑業(yè)勞務用工制度改革試行方案〉的通知》，持續(xù)推動建筑勞務用工制度改革。
如，《關于開展建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)試點工作的通知》（川建行規(guī)〔2019〕7號）規(guī)定，暫停施工勞務分包企業(yè)資質審批。自2019年10月12日起，試點地區(qū)停止受理施工勞務分包企業(yè)資質申請。已經取得施工勞務分包企業(yè)資質的企業(yè)，可繼續(xù)按現行有關規(guī)定辦理變更、延期等事項。取消建筑勞務作業(yè)應當分包給施工勞務分包企業(yè)的限制，試點地區(qū)內依法分包建筑勞務作業(yè)，應從目前的施工勞務分包企業(yè)向建筑工人與建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)過渡，施工勞務分包企業(yè)不得將建筑勞務作業(yè)再分包給專業(yè)作業(yè)企業(yè)。
發(fā)展專業(yè)作業(yè)合伙企業(yè)。支持具有一定管理能力與施工作業(yè)業(yè)績的班組長與建筑工人合伙出資依法設立建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)，納入“小微企業(yè)”管理。建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)以建筑工人取得的技能工種為依據申請專業(yè)作業(yè)范圍，無需申辦安全生產許可證。建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)作為建筑工人的勞動經營合法載體，應當遵守“合伙企業(yè)”的法律規(guī)定，做好建筑工人實名制管理、勞動合同簽訂和建筑工人工資支付等工作，依法為建筑工人提供相關社會保障。
住建部已批準多地開展建筑專業(yè)作業(yè)企業(yè)試點，內容和要求基本一致。
4、國辦發(fā)文件、各地試點文件的關鍵字眼：
“專業(yè)企業(yè)”，個人、個體工商戶都不是企業(yè)，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、有限公司才是企業(yè)；
“申請專業(yè)作業(yè)范圍”，想干腳手架、模板作業(yè)的，企業(yè)的建筑工人必須有對應的技能工種。但是，技能工種是以相關技能證書還是事實上掌握該技能為依據呢？未見明確。
“勞動經營合法載體”，即是勞動法規(guī)上的具備用工主體資格，專業(yè)作業(yè)企業(yè)相應就有簽訂勞動合同、實名制管理、支付工資及社保的法定義務。但是，并不排除總包方或發(fā)包方的法定義務。
如，2020年5月1日即將施行的《保障農民工工資支付條例》（國務院令第724號）規(guī)定，施工總承包單位要開設農民工工資專用賬戶、用工管理臺賬、工資保證金、分包單位農民工工資委托施工總承包單位代發(fā)制度、總包代償欠薪等。
雖然現在試點地區(qū)暫停了施工勞務資質審批、改革建工用工制度，但是，包工頭、班組長等個人或個體戶，都不是施工勞務分包的合法主體，也不是勞動用工主體資格。如果對其分包勞務或變相分包，屬于違法分包。
讓建筑業(yè)農民工轉型為建筑產業(yè)工人，以專業(yè)作業(yè)企業(yè)模式取代包工頭模式，是建筑勞務市場法定的必然的發(fā)展趨勢。
二、勞務作業(yè)分包
勞務作業(yè)分包的相關規(guī)定，散見于建筑行業(yè)的各項規(guī)定中。需要明確什么是勞務作業(yè)分包？是對什么分包？誰有資格發(fā)包？誰有資格分包？
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(建設部令第124號)：
1、屬于施工分包。
第四條，本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。
2、勞務作業(yè)發(fā)包人：施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)。
第五條，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。
本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動。
本辦法所稱勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡稱勞務作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)(以下簡稱勞務作業(yè)承包人)完成的活動。
本辦法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務作業(yè)承包人。
3、嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。
第八條，分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業(yè)務。嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。
4、勞務作業(yè)分包給不具備試點地區(qū)的條件、非試點地區(qū)資質的承包人，屬于違法分包。
第十四條，禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：(一)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；(二)施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
5、勞務分包單位違法分包：勞務再分包；發(fā)包方或勞務分包單位雙方違法分包：專業(yè)作業(yè)承包人計取主要建材、大中型施工機械、主要周轉材料。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號 ）第十二條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法分包：（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
三、包工頭模式的用工風險
1、包工頭個人不具備用工主體資格。
勞動法規(guī)定的具備用工主體資格的單位有5個，企業(yè)、個體經濟組織，國家機關、事業(yè)組織、社會團體。個人不具備用工主體資格。
勞動法第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。
國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。
2、誰違規(guī)發(fā)包，誰承擔用工主體責任。
建安企業(yè)發(fā)包給包工頭的勞務分包或所謂的內部承包，建安企業(yè)承擔用工主體責任，即負有簽訂勞動合同、工資社保、勞動安全管理等法定用工責任。如果不與包工頭簽訂勞務分包合同，包工頭及其帶領的民工，均屬于建安企業(yè)的直接用工。
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。
3、發(fā)包方承擔工傷事故的責任。
《勞動部辦公廳關于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復函》(勞辦發(fā)[1997]62號)：
第一條，企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經營證照，僅為個人(或合伙)與出租方或發(fā)包方簽訂租賃(或承包)合同，若發(fā)生傷亡事故應認定出租方或發(fā)包方為事故單位。
第二條，企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方不是獨立法人，但屬于單獨核算單位，若發(fā)生傷亡事故應認定出租方或發(fā)包方為事故單位。
第三條，如果承租方或承包方是獨立法人或有證照的個體工商戶，若其生產經營活動完全脫離了出租方或發(fā)包單位而自主生產經營，發(fā)生傷亡事故應認定承租方或承包方為事故單位，否則應認定出租方或發(fā)包方為事故單位。
4、代償欠薪的責任。
保障農民工工資支付條例第十九條規(guī)定，用人單位將工作任務發(fā)包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠所招用農民工工資的，依照有關法律規(guī)定執(zhí)行。
用人單位允許個人、不具備合法經營資格或者未取得相應資質的單位以用人單位的名義對外經營，導致拖欠所招用農民工工資的，由用人單位清償，并可以依法進行追償。
5、違法分包的行政處罰。
建市規(guī)[2019]1號第十五條，縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門對本行政區(qū)域內發(fā)現的違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。（二）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰。
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十八條，違反本辦法規(guī)定，轉包、違法分包或者允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，按照《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》和《建設工程質量管理條例》的規(guī)定予以處罰；對于接受轉包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰款。
綜上，包工頭等不是合規(guī)的勞務分包主體，屬于違法分包，其所雇傭的民工與違規(guī)發(fā)包方的總包或專業(yè)分包單位，是勞動關系，不能形成勞務關系。比如，與包工頭、班組長簽訂的所謂內部承包或者勞務合同，在相關法規(guī)中都是無效的。只是相當于內部管理方式，包工頭及民工仍屬于用工單位的員工。
四、違法分包（內部承包）的稅收處理
1、分包款扣除。稅收上只對分包方的發(fā)票作形式上的審核，是否屬于違法分包的性質，不作為是否允許扣除分包款差額征稅的執(zhí)法依據。
按總局公告2016年第17號第六條的規(guī)定，扣除分包款的依據只是分包方開具的備注欄注明建筑服務發(fā)生所在縣（市、區(qū)）、項目名稱的增值稅發(fā)票，并未規(guī)定其他條件。
2、申報繳納。
在建筑法規(guī)上的實質性違法，不改變其納稅義務的依法履行，應按財稅【2016】36號和總局公告2016年第17號的規(guī)定，辦理預繳和納稅申報等。
但是，未與包工頭等不合規(guī)分包主體正式簽訂分包合同的，不需要辦理增值稅預繳，因為預繳時要提供與發(fā)包方簽訂的建筑合同；且發(fā)包方不得扣除分包款計稅，因為預繳扣除時，需要提供與分包方簽訂的分包合同。
簡易計稅扣除支付的分包款的依據，也是僅以發(fā)票為合法有效憑證。如果未與包工頭簽訂勞務分包合同，而包工頭代開了合規(guī)的發(fā)票，按規(guī)定應能依法作分包款扣除嗎？
按36號文件規(guī)定精神，雖然只以發(fā)票為唯一扣除依據，但不能脫離分包款的前提條件，缺少勞務分包合同這一形式要件的，不應按分包款扣除。
財稅【2016】36號附件2第一條第（三）款第11項規(guī)定，試點納稅人按照上述4－10款的規(guī)定從全部價款和價外費用中扣除的價款，應當取得符合法律、行政法規(guī)和國家稅務總局規(guī)定的有效憑證。否則，不得扣除。上述憑證是指：（1）支付給境內單位或者個人的款項，以發(fā)票為合法有效憑證。
3、內部承包的個人所得稅計稅項目。
《建筑安裝業(yè)個人所得稅征收管理暫行辦法》（國稅發(fā)[1996]127號）第三條規(guī)定，承包建筑安裝業(yè)各項工程作業(yè)的承包人取得的所得，經營成果歸承包人個人所有的所得，或按照承包合同（協議）規(guī)定，將一部分經營成果留歸承包人個人的所得，按經營所得項目征稅。
雖然127號文件歷時久遠，但仍然有效。內部承包有違法轉包之嫌，即便事實存在，一般也不會對外公開是內部承包，最終仍會轉化為工資薪金、材料費用等形式來消化。
有觀點認為對于包工頭、班組長內部承包的，必然按經營所得計征個稅。前提必須要簽訂承包合同，以符合稅收上形式審核的要求。但是，建安企業(yè)不擔心會被認定違法轉包或違法分包的可能風險，應是得不償失。
建市規(guī)[2019]1號第八條規(guī)定，存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
勞務分包單位轉給包工頭內部承包的，不符合必須自行完成承包任務的規(guī)定，有勞務再分包的違法風險。
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定，勞務作業(yè)分包由勞務作業(yè)發(fā)包人與勞務作業(yè)承包人通過勞務合同約定。勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務。
